Sobre el informe de la Comisión de Hidrocarburos

Me ha llegado el informe de la Comisión de Hidrocarburos de la Asamblea Constituyente junto al relato de un amigo de regreso de una visita a unas fábricas chinas. Empecemos por el Informe y dejemos la China para el final.

ANTECEDENTES

La muy buena Constitución Política del Estado vigente (CPE)  dedica a los hidrocarburos un solo artículo específico, el 139, que establece:

 

a. El dominio directo inalienable e imprescriptible del Estado sobre los yacimientos de hidrocarburos

 

b. El derecho prioritario del Estado a la exploración, explotación, comercialización y transporte de los hidrocarburos y sus derivados

 

c. La posibilidad de ejercer ese derecho mediante entidades autárquicas o a través de concesiones o contratos por tiempo limitados a sociedades mixtas o privadas, conforme a ley.

 

Se ha querido ver una ambigüedad en la redacción del art. 139 referente a la propiedad de la producción de los hidrocarburos, ambigüedad resuelta por el Referéndum del 18 de julio de 2004, que reivindica esa propiedad “en boca de pozo” para el Estado. La propiedad en boca de pozo tiene que ver con la soberanía del Estado en decidir el buen uso de sus recursos, independientemente de quién esté a cargo de la producción y la comercialización. Por tanto, uno esperaba la inclusión del resultado del Referéndum en la nueva CPE.

 

Por otro lado, es curioso que la CPE del 1967, aprobada 30 años después de la fundación de YPFB, no menciona siquiera a la principal empresa publica del petróleo, debido, creo yo, a una gran sabiduría, que deja en mano de los Poderes Ejecutivo y Legislativo la forma de organización, e inclusive el nombre, de las empresas autárquicas (una o más) encargadas de ejercer ese derecho propietario.

 

También, con mucho tino, la CPE vigente evita meterse en el tema coyuntural relacionados con regalías e impuestos o de definir detalles que, por su naturaleza, corresponden a la ley e inclusive al reglamento.

 

Esa actitud amplia de la actual Carta Magna no es casual. He sostenido y sostengo que las Constituciones son normas intrínsecamente antidemocráticas, en cuanto imponen reglas básicas por parte de una generación a las siguientes. En este sentido, si un texto constitucional no es lo suficientemente general y flexible para permitir a las generaciones venideras escoger libremente la forma de aplicar ciertos principios fundamentales, resulta una imposición totalmente arbitraria e inviable. Sin duda, la CPE de 1967 tuvo el mérito de permitir al soberano elegir desde gobiernos populistas hasta gobiernos liberales y permitió nacionalizaciones y capitalizaciones, sobre la base de la voluntad del soberano y no de un puñado de representantes que proyectan sentimientos, complejos y fantasmas de una coyuntura a la historia futura del país. Eso es justamente lo que ha ocurrido con el informe de mayoría que paso a analizar.

 

EL INFORME DE MAYORÍA

Es el informe aprobado por los asambleístas del MAS. Se compone de un Preámbulo y seis artículos, algunos de ellos con tres o cuatro incisos. Aproximadamente, el texto propuesto es diez veces más largo que el actual art. 139 que pretende reemplazar, lo que no implica necesariamente mayor claridad, como veremos.

 

El primer artículo es el más importante. Dice a la letra:

Art. 1.- “La propiedad de los recursos hidrocarburíferos, cualesquiera sea el estado en que se encuentren o la forma en que se presenten, son de dominio absoluto, directo, inalienable, imprescriptible e inembargable de los BOLIVIANOS Y BOLIVIANAS, correspondiendo su administración al Estado Boliviano. Ningún contrato o concesión, podrá transferir, otorgar o conceder la propiedad de los recursos hidrocarburíferos, hasta su comercialización por el Estado Boliviano, a través de sus empresas estatales competentes”

 

No voy a cansar al lector con el análisis ortográfico y sintáctico del texto (que bien lo merecería), ni deseo adentrarme en las arenas movedizas de la distinción entre Estado y sus ciudadanos, pero sí voy a comentar tres aspectos conceptuales preocupantes.

 

a. La “propiedad” no puede ser “de dominio”. Cualquier jurista podía haber aclarado a los miembros de la Comisión la diferencia entre los dos conceptos, de modo que la redacción no tiene sentido.

b.  Luego, asumiendo que son los hidrocarburos el objeto del “dominio directo, inalienable e imprescriptible”, adjetivos tradicionales a los cuales, “por si las moscas”, se les ha añadido “absoluto e inembargable”, estamos frente a otra muestra de la confusión conceptual de la Comisión, que el Colegio de Abogados debería aclarar defendiendo así la razón de ser de su existencia. La confusión, otra vez, está en mezclar la propiedad de un bien transable (el hidrocarburo producido), con el dominio sobre un patrimonio (el yacimiento, en cuanto riqueza nacional).

c. Finalmente, el dogma de la propiedad absoluta, inalienable e imprescriptible de los hidrocarburos es burlado en el último párrafo, cuando se lo limita hasta la comercialización de los hidrocarburos producidos. O sea, se afirma, lapalissianamente, que, 15 minutos antes de ser vendidos, los hidrocarburos pertenecen del Estado.

 

Por razones de espacio mencionaré sólo los aspectos relevantes de los demás artículos, los cuales no tienen correspondientes en la actual CPE.

 

Los artículos 2 y 3 definen a las empresas estatales autárquicas que serían, YPFB, la  nueva Empresa de Industrialización de Hidrocarburos (EBIH) y la Administradora Nacional de Hidrocarburos (ANH) que reemplazaría a la Superintendencia del sector. Además determinan el porcentaje mínimo de participación de las empresas YPFB y EBIH en sociedades mixtas (51%), como en los orígenes de la Capitalización. Al margen de las contradicciones sobre la propiedad que se repiten (¿EBIH le “compra” el hidrocarburos a YPFB?), opino que estos artículos no corresponden a una Constitución, sino a la Ley de Hidrocarburos o a la esperada Ley de Refundación de YPFB.

 

La obligación de que los contratos de “toda” actividad del sector (¿inclusive Almacenaje?) sean aprobados por el Congreso es parte del art. 4. Ahora bien, esa disposición debería ser general para todo contrato relacionado con el aprovechamiento de los recursos naturales y no sólo de los hidrocarburos. Lo propio vale para la nacionalidad de las empresas asentadas en el territorio nacional. Un aspecto curioso de ese inciso es que  esas empresas estarían sometidas no solo a la Ley sino a las “autoridades bolivianas”, sin especificar cuáles y bajo qué circunstancias. Que yo sepa, la Rectora de la UMSA es también una autoridad boliviana.

 

También el artículo 5 se ocupa de un tema que tradicionalmente no es parte del texto constitucional: la asignación de regalías y la incorporación del IDH a la Constitución. ¡Sorprendente evolución de un partido, el MAS, que luchó a muerte contra del IDH inclusive después de la aprobación de la Ley 3058 de Hidrocarburos! Pero la verdad es que no corresponde definir impuestos, menos porcentajes, en un texto constitucional. Además el inciso III de este artículo es contradictorio con el art. 2 propuesto en cuanto obliga al Estado a asignar recursos fiscales (“un porcentaje de los excedentes” dice el texto) a una empresa autárquica, como debería ser YPFB, máxime cuando se han firmado contratos que fijan una participación directa de YPFB en las utilidades del negocio de explotación. En suma otro artículo que debería eliminarse.

 

A su vez el art. 6 es de carácter declarativo, pero, al obligar al Estado al abastecimiento del mercado interno “antes” que los mercados externos, al margen de mostrar un desconocimiento de la industria petrolera, contradice las cláusulas “deliver or pay” (entregas lo contratado o pagas multas) que inclusive el actual gobierno ha firmado con Argentina.

 

Ahora bien, si alguien pensara que el Informe de minoría es mejor, sólo señalaré que contiene 10 artículos sobre los mismos temas, tratados con similar ambigüedad, y un anexo sobre la capitalidad que entra en el informe como coliflor en el desayuno.

 

Sin embargo no hay que desesperarse: quedan aun varios filtros en el seno de la misma Asamblea Constituyente antes de la aprobación final..

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